25 de mayo de 2017

El Interés Superior del Niño y Cuba: generalidades sobre su protección familiar (Parte II)



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Por Jessica Ramos Fernández y Beatriz Fernández Hernández

El Interés Superior del Niño (ISN)

El ISN está regulado en el artículo (art.) 3 de la Convención, donde se establece que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”

Debido a la multiplicidad de interpretaciones que pueden derivarse del precepto anterior, numerosas han sido las definiciones que han existido de ISN, entre ellas que es "el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar". (1)   

Precisamente, debido a la generalidad del precepto y a la multiplicidad de concepciones del término, se hizo necesario lograr una unidad y precisar qué entender por el mismo, razón por la cual se emitió la Observación General Nº 14 (2013) del Comité de los Derechos del Niño sobre el derecho del niño a que su Interés Superior sea una consideración primordial. 


De acuerdo a esta Observación General, se debe entender como ISN  la máxima satisfacción de los derechos del niño, comprendiéndose aquí la salvaguarda de la mayor cantidad de los derechos de los niños reconocidos en la Convención (2) o, por lo menos, de los más trascendentales en el caso concreto.

En esta Observación se establecen, además del concepto de ISN, las dimensiones que este abarca y las funciones que posee. Dentro de las primeras, lo podemos ubicar como un derecho subjetivo (situación jurídica de poder en la que se encuentra el niño que lo hace capaz de ejercer personalmente las facultades comprendidas dentro de su derecho), como un principio interpretativo (constituye el principio base de la Convención, en aras del cual debe interpretarse el resto del articulado) y como norma de procedimiento (esto está relacionado con la participación del niño en el proceso y con la justificación racional que deben dar los jueces en cada uno de los fallos relacionados con el interés superior de un niño). En cuanto al segundo aspecto, el mismo funge para interpretar, como principio garantista, para resolver conflictos de derechos (ponderación) y como límite y orientación a los Estados.

Resulta igualmente necesario precisar que cuando hacen alusión a que el ISN debe ser “una consideración primordial”, podría interpretarse que se refieren a que deben primar (al menos en principio) los derechos de los niños por sobre otros intereses de terceros que no tienen el rango de derechos y que, en caso de conflicto entre derechos de niños y de otras personas, los primeros deben tener una preeminencia no excluyente sobre los segundos.       

En cuanto a las garantías procesales que deben existir para velar por el ISN, están: el derecho del niño a expresar su propia opinión; la determinación de los hechos; la percepción del tiempo (que varía entre niños y adultos); los profesionales calificados; la representación letrada; la argumentación jurídica; los mecanismos para examinar o revisar las decisiones; y la evaluación del impacto en los derechos del niño.

En todos estos casos, el niño es sujeto, no objeto de derechos, por lo que debe participar y ser informado de los acontecimientos que sobre él giran.

¿Cómo se construye el ISN?

Este aspecto es el más complejo e importante en cuanto a la determinación del ISN, puesto que de nada importa conceptualizarlo si no se es capaz de aplicarlo al caso concreto. Es debido a esto que no existe un único ni absoluto ISN, sino que el mismo se construye para solucionar cada situación en particular, ponderando unos u otros derechos (en caso de que colisionasen) según la situación fáctica del niño.

Podría considerarse como fórmula para su construcción la siguiente:
  
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En cuanto a la protección de mayor cantidad de derechos (ya mencionados anteriormente), realmente no hay duda alguna, se sigue un simple criterio cuantitativo. Ahora, respecto a los elementos a tener en cuenta al evaluar el ISN, son de vital trascendencia: la opinión del niño (art. 12 de la Convención); la identidad del niño (arts. 8; 9, párr. 4; 20, párr. 3 de la Convención); la preservación del entorno familiar y el mantenimiento de las relaciones de esa índole (arts. 5, 9, 16, 18 y 20 de la Convención); el cuidado, protección y seguridad del niño (arts. 3, párr. 2; 19; 32-39 de la Convención); encontrarse el mismo en una situación de vulnerabilidad (arts. 20-23, 30, 32-34 de la Convención); y los derechos del niño a la salud y a la educación (arts. 24 y 28 de la Convención).

Como bien expresó Miguel Cillero Bruñol: “Siempre ha de tomarse aquella medida que asegure la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y la menor restricción de ellos, esto no sólo considerando el número de derechos afectados, sino también su importancia relativa.” (3)

El Derecho de Participación en la construcción del ISN
El derecho a de participación o a ser oído es uno de los elementos más trascendentales a la hora de construir el ISN y en la ponderación de derechos, puesto que escuchar no es solo oír lo que dice el niño, sino tenerlo en cuenta al momento de la sentencia. 

Una verdadera aplicación de este derecho implica superar la “teoría del balancín”, que establece que lo que el niño considera que le es beneficioso realmente no tributa a su interés, puesto que los infantes cambian constantemente de opinión y se dejan influenciar fácilmente por el entorno y los adultos que le rodean.

Este derecho (4) contiene la posibilidad que tiene el niño de decidir si quiere o no ser escuchado; el derecho que posee a estar informado sobre la situación en la que se encuentra inmerso; que la escucha tenga lugar en condiciones adecuadas; que se priorice lo que el niño considera su propio interés, teniendo en cuenta la edad y madurez del mismo; que se fundamente minuciosamente cada sentencia judicial que se aparte del deseo del infante, explicando qué elementos se tomaron en cuenta para construir el ISM y por qué.

Notas:
1. Vid: BAEZA CONCHA, GLORIA; EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO: DERECHO DE RANGO CONSTITUCIONAL, SU RECEPCIÓN EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL Y APLICACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA; Revista Chilena de Derecho, Vol. 28 N' 2, pp. 355-362 (2001), Sección Estudios, p. 356.

2. Aunque su nomenclatura puede variar según la versión que se tenga del Instrumento Internacional o el país, los derechos recogidos en esta Convención son: Derecho a no ser discriminado (art. 2); Derecho a que su interés superior sea considerado de manera primordial (art. 3); Derecho a la protección (arts. 3 y 18 referente al Estado y a los padres); Derecho a la dirección y orientación de padres y madres (art. 5); Derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo (art. 6); Derecho al nombre y a la identidad (art. 7); Derecho a la identidad (art. 8); Derecho a no ser separado de sus padres (art. 9); Derecho a la reunificación familiar (art. 10); Derecho a ser escuchados (art. 12); Derecho a la libertad de expresión (art. 13); Derecho a la libertad de conciencia, religión y pensamiento (art. 14); Derecho a tener libertad de asociación (art. 15); Derecho a la intimidad (art. 16); Derecho a tener acceso a una información adecuada (art. 17); Derecho a ser protegido contra malos tratos (art. 19); Derecho a la protección y asistencia especial de los niños sin medio familiar (art. 20); Derecho a la dignidad y a cuidados especiales de los niños impedidos (art. 23); Derecho a la salud y los servicios sanitarios (art. 24); Derecho a la seguridad social (art. 26); Derecho a un nivel de vida adecuado (art. 27); Derecho a la educación (art. 28); Derecho de los niños pertenecientes a minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o comunidades indígenas a tener su propia vida cultural, practicar su propia religión y emplear su propio idioma (art. 30); Derecho al descanso, esparcimiento y la cultura (art. 31); Derecho a la protección contra la explotación económica, sexual y de cualquier otra índole (arts. 32, 34, 36); Derecho a ser protegido del consumo de drogas ilegales (art. 33); Derecho a ser protegido frente a la venta, tráfico y trata de niños (art. 35); Derecho a no ser torturado ni sometido a pena capital o privación perpetua de libertad y a tener un trato humano mientras permanezca preso (art. 37); Derecho a no ser involucrado en conflictos armados (art. 38); Derecho de los niños víctimas a la recuperación y reintegración social (art. 39); Derecho a la administración de la Justicia de Menores (art. 40).

3. CILLERO BRUÑOL, MIGUEL; EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN EL MARCO DE LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO; p. 6.

4. Este derecho puede ser aplicado tanto en procesos judiciales como en procedimientos extrajudiciales.

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