Por Jessica Ramos
Fernández y Beatriz Fernández Hernández
La
protección del niño y su entorno familiar en la normativa cubana actual.
Generalidades
En el ámbito cubano existen tres
aspectos de indispensable puntualización: la diversidad de edades legales
establecidas, el hecho de que numerosas de nuestras disposiciones normativas
son anteriores a la Convención y el carácter socialista de nuestro país.
La Convención sobre los Derechos del
Niño establece en su artículo 1 que “se
entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que,
en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de
edad.” Como puede apreciarse, eso es exactamente lo que ocurre en el caso
cubano, en nuestro Código Civil se establece la mayoría de edad a los 18 años,
pero en materia penal es a los 16, en Derecho Laboral a los 17 y para votar se
requiere de 16 años. Consecuentemente, habrá disposiciones que diferencien
entre niño, adolescente y adulto y estas tres categorías están comprendidas en
la definición de “niño” de la Convención. Debido a esta disparidad, en cada uno
de los casos en que se amerite, se puntualizará la edad legal establecida en la
normativa cubana a analizar.
El segundo de los aspectos es de obvia
trascendencia. En la actualidad, algunos de nuestros cuerpos normativos, o de
sus preceptos, devienen obsoletos por el paso de tiempo, lo que no es óbice
para que en su tiempo hayan sido de avanzada, como es el caso de nuestro Código
de Familia. El problema radica en la evolución del pensamiento y en los cambios
sociales, que traen aparejados consigo la necesaria atemperación normativa. De
manera general, en Cuba los niños son objeto de derecho, no sujetos, pero
poseen cierto nivel de actuación en casos puntuales (1). Teniendo en cuenta que
la Convención data de 1989, precisaremos la fecha de cada disposición normativa
a abordar para que se pueda apreciar el posible reflejo o no (en dependencia de
cuál existía) de la Convención en nuestra legislación.
El último de los aspectos a
puntualizar, y no menos importante por ser el último, radica en el carácter
socialista de nuestro país, lo cual trae aparejado que una serie de principios socialistas
de índole humanista inspiren todo nuestro Ordenamiento Jurídico, así como las
líneas políticas. Es por esto que se puede apreciar que, aunque no se
particularice en un sector en particular de la población (como la niñez), se
trata de proteger los derechos humanos y las garantías constitucionales de toda
persona que se encuentre en territorio nacional.
Materia
sustantiva
Nuestra Constitución (2) garantiza que no haya niño que no tenga escuela, alimentación y vestido (arts. 9.b, 38); protege la maternidad, la familia e intenta que toda persona posea una vivienda confortable (arts. 9.c, 35); garantiza y fomenta la justicia social, el bienestar individual y colectivo, la educación, la cultura, el deporte y la salud (arts. 1, 9.b, 39, 51); respeta la libertad de religión (art. 8); protege especialmente a la niñez y la juventud (art. 40); establece la igualdad y dignidad humana, proscribiendo la discriminación y la explotación del hombre por el nombre (arts. 9.a, 37, 41 y 42).
Como puede apreciarse a simple vista,
aunque no se hace referencia expresa a los niños y a su entorno familiar en
todos los casos, se protegen numerosos de los derechos ya abordados recogidos
en la Convención.
Nuestro Código de Familia (CF) vigente estipula que todos los hijos son
considerados iguales y son beneficiados por la ley en circunstancias como el
concubinato y el matrimonio nulo (arts.1, 18, 48, 65); establece las
obligaciones de los padres de proteger a sus hijos y de participar y guiar su
formación moral y educacional, velar por su salud, alimentación, medios de
recreación y calidad de vida, a la vez que los hijos deben respetar y ayudar a
sus padres (arts.1, 26, 27, 57, 84, 85, 99, 153); establece como objetivo del
código fortalecer la institución de la familia (art. 1); estipula que procederá
la privación (irrevocable) de la patria potestad en casos excepcionales, cuando
se incumplan gravemente los deberes paterno-filiales, se atente contra el hijo
o se induzca al mismo a delinquir (arts. 57, 95, 97); no obstante, siempre
queda la obligación de dar alimentos, pues tributa al interés superior del
menor (arts. 59, 96, 126).
También estipula que los menores
pueden reclamar alimento a sus padres (art. 122); no obstante, aunque la simple
lectura del precepto da a entender que lo pueden hacer directamente, en la
práctica requieren de representación, ya sea de su otro padre (o quien esté
ejerciendo la patria potestad) o del fiscal.
En lo referente a las pensiones y a la
adjudicación de los bienes procedentes de la liquidación de la comunidad
matrimonial de bienes (domésticos), se beneficia al excónyuge que tenga la
guarda y cuidado de los menores para garantizar su calidad de vida y su
desarrollo (arts.41, 56.2, 58, 89), además de que se instaura un régimen de
comunicación entre el niño y su padre no guardador (arts. 9.3, 90).
En el caso de la llamada acción mixta
(implica una acción de reclamación de la paternidad y de impugnación de la
paternidad inscrita hasta el momento), el tribunal deberá tener en cuenta el
ISN para proceder (art. 81), lo cual evidencia, una vez más, la participación
activa del fiscal en los más significativos asuntos de familia que reclaman una
protección mayor. En el caso de la adopción y la tutela, proceden según el ISN
y se puede preguntar la opinión del menor (arts. 99, 107, 137, 145), pero no es
una de las personas que puede oponerse a esta (art. 108). En determinados casos
expresos por la ley, el tutelado puede ejecutar actos civiles (art. 151). Una de
las críticas del Comité de los Derechos del Niño es que se permite a los padres
reprender y corregir adecuada y moderadamente a los hijos (art.86), ya que la
Convención veta toda forma de violencia contra los niños.
Nuestro Código de la Niñez y la
Juventud (3), estipula la participación de estos sectores en la construcción de
la nueva sociedad (art. 1); resalta la importancia de la familia, la escuela y
las organizaciones políticas y de masas en la formación integral del niño
(art.3) y establece dicha formación como una obligación familiar (art. 4);
refrenda la igualdad de oportunidades (art. 9); fomenta la estimulación social
a los niños por sus esfuerzos (art. 11); establece los derechos a la educación
(ciencia), al deporte, a la cultura, a la recreación y al esparcimiento de los
niños y jóvenes (arts. 13, 34, 80, 88); estipula que se crearán escuelas
especializadas para niños con discapacidades o problemas físicos, mentales o de
conducta (art. 29). Como puede apreciarse, aquí también se protegen, de manera
abarcadora, los derechos del niño; no obstante, sigue viéndose al mismo como
objeto y no sujeto de derechos.
En la Ley No. 41/1983 “Ley de la Salud
Pública”, también anterior a la Convención, se desarrolla el precepto
constitucional que garantiza un adecuado sistema gratuito de salud para toda la
población, incluidos por supuesto, los niños (art. 4). Regula las consultas
prenatales de las mujeres embarazadas y las consultas especializadas para
gestantes de riesgo (arts. 22 y 23). A su vez, también tiene determinados
preceptos destinados a los niños: a su atención médica periódica mediante
controles (cuyo número está en consonancia con la edad y los padecimientos de
los mismos), a su atención preventivo-curativa, a la existencia de
instituciones y unidades especializadas para la atención permanente de los
niños con discapacidades físicas y/o mentales que así lo requieran (arts.
24-27). En cuanto a la donación de órganos, sangre y otros tejidos (art 41 y
42), nada dice respecto a los niños, pero operan las normas generales del
derecho civil en cuanto a la donación, por lo que pueden donar solo los mayores
de 18 años, aunque cualquiera a cualquier edad puede recibir una donación.
En el Decreto-Ley 76/1984 “De la
Adopción, los Hogares de Menores y las Familias Sustitutas” (4) se estipula la
creación de una red nacional de centros de asistencia social (hogares para
menores y círculos infantiles mixtos) para el alojamiento y la atención de
menores de edad sin amparo familiar (art.1), los cuales asistirán a clases en
centros docentes del Sistema Nacional de Educación, sin que se establezca con
estos distinción alguna (art.4). Además, existen escuelas especiales para los menores
con discapacidades físicas o mentales quienes, en dependencia de la gravedad de
su discapacidad, pueden ser internados en instituciones médico-psicopedagógicas
de la red del Sistema Nacional de Salud (art.3).
Estipula que estos niños están bajo la
tutela de los directores de dichos centros asistenciales, los cuales tienen que
cumplir con las obligaciones concernientes a la patria potestad del Código de
Familia, abordadas someramente con anterioridad (art.7).
Asimismo, se crea la institución de
las “familias sustitutas” las cuales participarán en las labores de formación,
cuidado, alojamiento y recreación de estos niños, siendo responsables
legalmente los jefes de núcleo, por estos (arts. 12 y 13). A su vez, para los
niños que no puedan disfrutar de esta institución, la Organización de Pioneros
José Martí y las entidades recreativas, culturales y deportivas priorizarán la
participación de estos en su programación de actividades (art.15).
El Decreto-Ley No. 154/ 1994 Del
Divorcio Notarial (5) regula el divorcio notarial por mutuo acuerdo y, dentro
de las cuestiones que pueden llevar a que el divorcio salga de esta vía y se
tramite en sede judicial, se encuentran, precisamente, las vinculadas a los
niños (relaciones paterno-filiales, patria potestad, guarda y cuida de los
hijos comunes menores, régimen de comunicación, pensiones). El notario debe
tener total certitud de que en ninguno de los temas anteriores se afecta el
cuidado y normal desarrollo de los niños, la satisfacción de sus necesidades
económicas, la adecuada comunicación entre padres e hijos o el cumplimiento de
los deberes paterno-filiales. En el caso de que se atentara de cualquier forma
contra cualquiera de estas cuestiones, el notario debe dar traslado de la
solicitud del divorcio al Fiscal para que este analice si en efecto se está
afectando el ISN o no (arts. 1, 4-8, 10, 11).
En el Decreto-Ley 234/2003 “De la
Maternidad de la Trabajadora” se protege el entorno familiar y la calidad de
vida de los niños al brindarles a las madres trabajadoras licencias retribuidas
que protegen su maternidad y el cuidado de los hijos recién nacidos (hasta el
año), asegurando la atención médica durante el embarazo, el descanso pre y
postnatal, la lactancia materna y el cuidado de los hijos e hijas menores de
edad (arts.1, 16). Estas licencias se le pueden dar al padre, en caso de muerte
de la madre o de que se acuerde que él será el encargado del cuidado de los
hijos, sin diferenciar entre padres adoptivos y naturales (arts.10, 14, 16). A
su vez, se establecen licencias complementarias para cuando los niños enferman,
en dependencia de sus edades (arts. 10, 21), así como licencias no retribuidas
a los padres que tienen bajo su cuidado menores con discapacidad (arts.1, 27).
Más recientemente y en ajuste a las condiciones actuales del país, se adoptó el
Decreto-Ley No. 278/2010, sobre el Régimen Especial de Seguridad Social para
los Trabajadores por Cuenta Propia, que ampara a la trabajadora gestante, con
las respectivas prestaciones por maternidad.
De manera general, el Comité de los
Derecho del Niño, en las observaciones realizadas a Cuba en el 2011, estipuló
que sería prudente que nuestro país, en la medida de sus posibilidades: trate
que los niños tengan acceso a Internet; que se modifiquen las limitaciones de los
arts. 53 y 62 de la Constitución para que disfruten plenamente de estos
derechos; que se promulguen nuevas leyes actualizadas y se modifique la
legislación vigente; que se difundan y se promocionen más los derechos del
niño; que se eleve la mayoría de edad a los 18 años; que el principio del ISN
se incorpore debidamente en la legislación; que se eliminen las disposiciones
que permiten a los padres y tutores administrar esos castigos a los niños
(arts. 86 y 152 del CF); que considere la posibilidad de levantar las
restricciones existentes sobre los viajes no turísticos y, en particular, los
destinados a la reunificación familiar.
Materia
procesal
En materia procesal, tenemos dos
disposiciones principales a analizar: la Ley No. 7/1977 De Procedimiento Civil,
Administrativo, Laboral y Económico (LPCALE) y la Instrucción 216/2007 del
Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, esta última de carácter
imprescindible para el tema abordado.
En la LPCALE, respecto al tema en
cuestión, solo cabe mencionar tres cuestiones principales: la intervención de
la figura del fiscal como representante y defensor del niño, en todo tema
referente a menores de edad carentes de tutores, representantes o encargados
del cuidado de su persona o patrimonio (art. 48); el hecho de que los menores
de 12 años son inhábiles para testificar (art. 327); y los procesos de guarda y
cuidado provisional, donde se establece que el tribunal debe decidir en base a
lo que resulte más beneficioso para el niño, estableciendo como regla general
que este permanecerá con el padre en cuya compañía se encuentre, prefiriéndose
a la madre en caso de hallarse con ambos, excepto que, por razones de
naturaleza especial, fuese aconsejable otra solución (art. 386).
Respecto a la Instrucción 216, hay
tres aspectos renovadores puntuales:
- El equipo multidisciplinario: Se
establece que el tribunal puede auxiliarse de un equipo multidisciplinario constituido
por psicólogos, psicopedagogos, psiquiatras, trabajadores sociales, sociólogos,
médicos y otros afines, si requiere de diversos criterios profesionales
especializados.
- Las medidas cautelares: Estas pueden
adoptarse de oficio o a instancia de las partes. Dentro de ellas se encuentran
la restitución de la custodia del niño; la prohibición o autorización del
cambio de su residencia; la asignación de su custodia provisional durante el
proceso a uno de los padres, abuelos o, excepcionalmente, a otras personas; su
permanencia en el hogar en que habitualmente reside, aunque no sea el de los
padres; la asistencia obligatoria de los niños, adolescentes, padres u otras
personas involucradas en el litigio a programas educativos o terapéuticos,
tratamientos médicos, psicológicos o psiquiátricos; y otras cuestiones
relacionadas con el patrimonio y la prohibición de disposición de los bienes
(tanto del menor, de la comunidad matrimonial como los domésticos
imprescindibles para la educación y bienestar de los hijos).
- La escucha del menor: En esta
Instrucción se establece que el tribunal puede escuchar, en caso necesario, a
menores que puedan formarse un juicio propio, cuya opinión, tomada en un
ambiente propicio y con absoluta privacidad, se tendrá en cuenta en función de
su capacidad progresiva. Además, en la misma se regulan las “Reglas mínimas
para la escucha de menores”, donde se establece que la escucha debe ser llevada
a cabo con los menores formalismos posibles (el juez no debe utilizar la toga),
con un lenguaje claro, sencillo y sin tecnicismos, fuera de la sede judicial y
por un juez preparado. En la misma participarán el juez ponente, el fiscal y el
psicólogo del equipo multidisciplinario (aunque, si el niño lo pide, puede
estar presente alguno de sus padres) y las notas esenciales deben tomarse
discretamente. Esta escucha no puede grabarse y debe constar en acta, la cual
será firmada por los presentes, sin la presencia del menor, y solo será
revisada por las partes en el proceso.
1.
Ejemplo de esto lo constituye el artículo 30 inciso a) del Código Civil de la
República de Cuba, Ley № 59/1987, que reconoce una capacidad restringida (solo
para lograr la satisfacción de necesidades normales diarias) a: “Los menores de
edad que han cumplido 10 años de nacidos, los que pueden disponer del
estipendio que les ha sido asignado y, cuando alcancen la edad laboral, de la
retribución por su trabajo”.
2.
Nuestra Constitución data de 1976, por lo que es anterior a la Convención. Tuvo
dos reformas posteriores, una en 1992, donde no se realizaron transformaciones
trascendentales en este tema, y otra en el 2002, donde únicamente se estableció
una cláusula de intangibilidad en el artículo 137. En la Carta Magna, la
mayoría de edad para votar se adquiere a los 16 años y para ser diputado a los
18 años.
3.
Este código es la Ley 16 de 1978, también anterior a la Convención y la mayoría
de edad es a los 18 años.
4. Este
Decreto-Ley, también anterior a la Convención, fue una de las disposiciones que
modificó en parte al CF. En el mismo se establece que pueden ingresar a los
Círculos Infantiles los menores de 6 años y a los Hogares, niños entre 6 y 17
años.
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