26 de mayo de 2017

El Interés Superior del Niño y Cuba: generalidades sobre su protección familiar (Parte III y final)



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Por Jessica Ramos Fernández y Beatriz Fernández Hernández

La protección del niño y su entorno familiar en la normativa cubana actual. Generalidades

En el ámbito cubano existen tres aspectos de indispensable puntualización: la diversidad de edades legales establecidas, el hecho de que numerosas de nuestras disposiciones normativas son anteriores a la Convención y el carácter socialista de nuestro país.

La Convención sobre los Derechos del Niño establece en su artículo 1 que “se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.” Como puede apreciarse, eso es exactamente lo que ocurre en el caso cubano, en nuestro Código Civil se establece la mayoría de edad a los 18 años, pero en materia penal es a los 16, en Derecho Laboral a los 17 y para votar se requiere de 16 años. Consecuentemente, habrá disposiciones que diferencien entre niño, adolescente y adulto y estas tres categorías están comprendidas en la definición de “niño” de la Convención. Debido a esta disparidad, en cada uno de los casos en que se amerite, se puntualizará la edad legal establecida en la normativa cubana a analizar.

El segundo de los aspectos es de obvia trascendencia. En la actualidad, algunos de nuestros cuerpos normativos, o de sus preceptos, devienen obsoletos por el paso de tiempo, lo que no es óbice para que en su tiempo hayan sido de avanzada, como es el caso de nuestro Código de Familia. El problema radica en la evolución del pensamiento y en los cambios sociales, que traen aparejados consigo la necesaria atemperación normativa. De manera general, en Cuba los niños son objeto de derecho, no sujetos, pero poseen cierto nivel de actuación en casos puntuales (1). Teniendo en cuenta que la Convención data de 1989, precisaremos la fecha de cada disposición normativa a abordar para que se pueda apreciar el posible reflejo o no (en dependencia de cuál existía) de la Convención en nuestra legislación. 

El último de los aspectos a puntualizar, y no menos importante por ser el último, radica en el carácter socialista de nuestro país, lo cual trae aparejado que una serie de principios socialistas de índole humanista inspiren todo nuestro Ordenamiento Jurídico, así como las líneas políticas. Es por esto que se puede apreciar que, aunque no se particularice en un sector en particular de la población (como la niñez), se trata de proteger los derechos humanos y las garantías constitucionales de toda persona que se encuentre en territorio nacional. 

Materia sustantiva 
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Nuestra Constitución (2) garantiza que no haya niño que no tenga escuela, alimentación y vestido (arts. 9.b, 38); protege la maternidad, la familia e intenta que toda persona posea una vivienda confortable (arts. 9.c, 35); garantiza y fomenta la justicia social, el bienestar individual y colectivo, la educación, la cultura, el deporte y la salud (arts. 1, 9.b, 39, 51); respeta la libertad de religión (art. 8); protege especialmente a la niñez y la juventud (art. 40); establece la igualdad y dignidad humana, proscribiendo la discriminación y la explotación del hombre por el nombre (arts. 9.a, 37, 41 y 42).

Como puede apreciarse a simple vista, aunque no se hace referencia expresa a los niños y a su entorno familiar en todos los casos, se protegen numerosos de los derechos ya abordados recogidos en la Convención. 

Nuestro Código de Familia  (CF) vigente estipula que todos los hijos son considerados iguales y son beneficiados por la ley en circunstancias como el concubinato y el matrimonio nulo (arts.1, 18, 48, 65); establece las obligaciones de los padres de proteger a sus hijos y de participar y guiar su formación moral y educacional, velar por su salud, alimentación, medios de recreación y calidad de vida, a la vez que los hijos deben respetar y ayudar a sus padres (arts.1, 26, 27, 57, 84, 85, 99, 153); establece como objetivo del código fortalecer la institución de la familia (art. 1); estipula que procederá la privación (irrevocable) de la patria potestad en casos excepcionales, cuando se incumplan gravemente los deberes paterno-filiales, se atente contra el hijo o se induzca al mismo a delinquir (arts. 57, 95, 97); no obstante, siempre queda la obligación de dar alimentos, pues tributa al interés superior del menor (arts. 59, 96, 126).

También estipula que los menores pueden reclamar alimento a sus padres (art. 122); no obstante, aunque la simple lectura del precepto da a entender que lo pueden hacer directamente, en la práctica requieren de representación, ya sea de su otro padre (o quien esté ejerciendo la patria potestad) o del fiscal.   

En lo referente a las pensiones y a la adjudicación de los bienes procedentes de la liquidación de la comunidad matrimonial de bienes (domésticos), se beneficia al excónyuge que tenga la guarda y cuidado de los menores para garantizar su calidad de vida y su desarrollo (arts.41, 56.2, 58, 89), además de que se instaura un régimen de comunicación entre el niño y su padre no guardador (arts. 9.3, 90). 

En el caso de la llamada acción mixta (implica una acción de reclamación de la paternidad y de impugnación de la paternidad inscrita hasta el momento), el tribunal deberá tener en cuenta el ISN para proceder (art. 81), lo cual evidencia, una vez más, la participación activa del fiscal en los más significativos asuntos de familia que reclaman una protección mayor. En el caso de la adopción y la tutela, proceden según el ISN y se puede preguntar la opinión del menor (arts. 99, 107, 137, 145), pero no es una de las personas que puede oponerse a esta (art. 108). En determinados casos expresos por la ley, el tutelado puede ejecutar actos civiles (art. 151). Una de las críticas del Comité de los Derechos del Niño es que se permite a los padres reprender y corregir adecuada y moderadamente a los hijos (art.86), ya que la Convención veta toda forma de violencia contra los niños. 

Nuestro Código de la Niñez y la Juventud (3), estipula la participación de estos sectores en la construcción de la nueva sociedad (art. 1); resalta la importancia de la familia, la escuela y las organizaciones políticas y de masas en la formación integral del niño (art.3) y establece dicha formación como una obligación familiar (art. 4); refrenda la igualdad de oportunidades (art. 9); fomenta la estimulación social a los niños por sus esfuerzos (art. 11); establece los derechos a la educación (ciencia), al deporte, a la cultura, a la recreación y al esparcimiento de los niños y jóvenes (arts. 13, 34, 80, 88); estipula que se crearán escuelas especializadas para niños con discapacidades o problemas físicos, mentales o de conducta (art. 29). Como puede apreciarse, aquí también se protegen, de manera abarcadora, los derechos del niño; no obstante, sigue viéndose al mismo como objeto y no sujeto de derechos. 
                                   
En la Ley No. 41/1983 “Ley de la Salud Pública”, también anterior a la Convención, se desarrolla el precepto constitucional que garantiza un adecuado sistema gratuito de salud para toda la población, incluidos por supuesto, los niños (art. 4). Regula las consultas prenatales de las mujeres embarazadas y las consultas especializadas para gestantes de riesgo (arts. 22 y 23). A su vez, también tiene determinados preceptos destinados a los niños: a su atención médica periódica mediante controles (cuyo número está en consonancia con la edad y los padecimientos de los mismos), a su atención preventivo-curativa, a la existencia de instituciones y unidades especializadas para la atención permanente de los niños con discapacidades físicas y/o mentales que así lo requieran (arts. 24-27). En cuanto a la donación de órganos, sangre y otros tejidos (art 41 y 42), nada dice respecto a los niños, pero operan las normas generales del derecho civil en cuanto a la donación, por lo que pueden donar solo los mayores de 18 años, aunque cualquiera a cualquier edad puede recibir una donación. 

En el Decreto-Ley 76/1984 “De la Adopción, los Hogares de Menores y las Familias Sustitutas” (4) se estipula la creación de una red nacional de centros de asistencia social (hogares para menores y círculos infantiles mixtos) para el alojamiento y la atención de menores de edad sin amparo familiar (art.1), los cuales asistirán a clases en centros docentes del Sistema Nacional de Educación, sin que se establezca con estos distinción alguna (art.4). Además, existen escuelas especiales para los menores con discapacidades físicas o mentales quienes, en dependencia de la gravedad de su discapacidad, pueden ser internados en instituciones médico-psicopedagógicas de la red del Sistema Nacional de Salud (art.3). 

Estipula que estos niños están bajo la tutela de los directores de dichos centros asistenciales, los cuales tienen que cumplir con las obligaciones concernientes a la patria potestad del Código de Familia, abordadas someramente con anterioridad (art.7). 

Asimismo, se crea la institución de las “familias sustitutas” las cuales participarán en las labores de formación, cuidado, alojamiento y recreación de estos niños, siendo responsables legalmente los jefes de núcleo, por estos (arts. 12 y 13). A su vez, para los niños que no puedan disfrutar de esta institución, la Organización de Pioneros José Martí y las entidades recreativas, culturales y deportivas priorizarán la participación de estos en su programación de actividades (art.15).

El Decreto-Ley No. 154/ 1994 Del Divorcio Notarial (5) regula el divorcio notarial por mutuo acuerdo y, dentro de las cuestiones que pueden llevar a que el divorcio salga de esta vía y se tramite en sede judicial, se encuentran, precisamente, las vinculadas a los niños (relaciones paterno-filiales, patria potestad, guarda y cuida de los hijos comunes menores, régimen de comunicación, pensiones). El notario debe tener total certitud de que en ninguno de los temas anteriores se afecta el cuidado y normal desarrollo de los niños, la satisfacción de sus necesidades económicas, la adecuada comunicación entre padres e hijos o el cumplimiento de los deberes paterno-filiales. En el caso de que se atentara de cualquier forma contra cualquiera de estas cuestiones, el notario debe dar traslado de la solicitud del divorcio al Fiscal para que este analice si en efecto se está afectando el ISN o no (arts. 1, 4-8, 10, 11). 

En el Decreto-Ley 234/2003 “De la Maternidad de la Trabajadora” se protege el entorno familiar y la calidad de vida de los niños al brindarles a las madres trabajadoras licencias retribuidas que protegen su maternidad y el cuidado de los hijos recién nacidos (hasta el año), asegurando la atención médica durante el embarazo, el descanso pre y postnatal, la lactancia materna y el cuidado de los hijos e hijas menores de edad (arts.1, 16). Estas licencias se le pueden dar al padre, en caso de muerte de la madre o de que se acuerde que él será el encargado del cuidado de los hijos, sin diferenciar entre padres adoptivos y naturales (arts.10, 14, 16). A su vez, se establecen licencias complementarias para cuando los niños enferman, en dependencia de sus edades (arts. 10, 21), así como licencias no retribuidas a los padres que tienen bajo su cuidado menores con discapacidad (arts.1, 27). Más recientemente y en ajuste a las condiciones actuales del país, se adoptó el Decreto-Ley No. 278/2010, sobre el Régimen Especial de Seguridad Social para los Trabajadores por Cuenta Propia, que ampara a la trabajadora gestante, con las respectivas prestaciones por maternidad.

De manera general, el Comité de los Derecho del Niño, en las observaciones realizadas a Cuba en el 2011, estipuló que sería prudente que nuestro país, en la medida de sus posibilidades: trate que los niños tengan acceso a Internet; que se modifiquen las limitaciones de los arts. 53 y 62 de la Constitución para que disfruten plenamente de estos derechos; que se promulguen nuevas leyes actualizadas y se modifique la legislación vigente; que se difundan y se promocionen más los derechos del niño; que se eleve la mayoría de edad a los 18 años; que el principio del ISN se incorpore debidamente en la legislación; que se eliminen las disposiciones que permiten a los padres y tutores administrar esos castigos a los niños (arts. 86 y 152 del CF); que considere la posibilidad de levantar las restricciones existentes sobre los viajes no turísticos y, en particular, los destinados a la reunificación familiar.

Materia procesal

En materia procesal, tenemos dos disposiciones principales a analizar: la Ley No. 7/1977 De Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico (LPCALE) y la Instrucción 216/2007 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, esta última de carácter imprescindible para el tema abordado. 

En la LPCALE, respecto al tema en cuestión, solo cabe mencionar tres cuestiones principales: la intervención de la figura del fiscal como representante y defensor del niño, en todo tema referente a menores de edad carentes de tutores, representantes o encargados del cuidado de su persona o patrimonio (art. 48); el hecho de que los menores de 12 años son inhábiles para testificar (art. 327); y los procesos de guarda y cuidado provisional, donde se establece que el tribunal debe decidir en base a lo que resulte más beneficioso para el niño, estableciendo como regla general que este permanecerá con el padre en cuya compañía se encuentre, prefiriéndose a la madre en caso de hallarse con ambos, excepto que, por razones de naturaleza especial, fuese aconsejable otra solución (art. 386).  

Respecto a la Instrucción 216, hay tres aspectos renovadores puntuales: 

- El equipo multidisciplinario: Se establece que el tribunal puede auxiliarse de un equipo multidisciplinario constituido por psicólogos, psicopedagogos, psiquiatras, trabajadores sociales, sociólogos, médicos y otros afines, si requiere de diversos criterios profesionales especializados. 

- Las medidas cautelares: Estas pueden adoptarse de oficio o a instancia de las partes. Dentro de ellas se encuentran la restitución de la custodia del niño; la prohibición o autorización del cambio de su residencia; la asignación de su custodia provisional durante el proceso a uno de los padres, abuelos o, excepcionalmente, a otras personas; su permanencia en el hogar en que habitualmente reside, aunque no sea el de los padres; la asistencia obligatoria de los niños, adolescentes, padres u otras personas involucradas en el litigio a programas educativos o terapéuticos, tratamientos médicos, psicológicos o psiquiátricos; y otras cuestiones relacionadas con el patrimonio y la prohibición de disposición de los bienes (tanto del menor, de la comunidad matrimonial como los domésticos imprescindibles para la educación y bienestar de los hijos).

- La escucha del menor: En esta Instrucción se establece que el tribunal puede escuchar, en caso necesario, a menores que puedan formarse un juicio propio, cuya opinión, tomada en un ambiente propicio y con absoluta privacidad, se tendrá en cuenta en función de su capacidad progresiva. Además, en la misma se regulan las “Reglas mínimas para la escucha de menores”, donde se establece que la escucha debe ser llevada a cabo con los menores formalismos posibles (el juez no debe utilizar la toga), con un lenguaje claro, sencillo y sin tecnicismos, fuera de la sede judicial y por un juez preparado. En la misma participarán el juez ponente, el fiscal y el psicólogo del equipo multidisciplinario (aunque, si el niño lo pide, puede estar presente alguno de sus padres) y las notas esenciales deben tomarse discretamente. Esta escucha no puede grabarse y debe constar en acta, la cual será firmada por los presentes, sin la presencia del menor, y solo será revisada por las partes en el proceso.    

Notas: 

1. Ejemplo de esto lo constituye el artículo 30 inciso a) del Código Civil de la República de Cuba, Ley № 59/1987, que reconoce una capacidad restringida (solo para lograr la satisfacción de necesidades normales diarias) a: “Los menores de edad que han cumplido 10 años de nacidos, los que pueden disponer del estipendio que les ha sido asignado y, cuando alcancen la edad laboral, de la retribución por su trabajo”.

2. Nuestra Constitución data de 1976, por lo que es anterior a la Convención. Tuvo dos reformas posteriores, una en 1992, donde no se realizaron transformaciones trascendentales en este tema, y otra en el 2002, donde únicamente se estableció una cláusula de intangibilidad en el artículo 137. En la Carta Magna, la mayoría de edad para votar se adquiere a los 16 años y para ser diputado a los 18 años.
3. Este código es la Ley 16 de 1978, también anterior a la Convención y la mayoría de edad es a los 18 años.

4. Este Decreto-Ley, también anterior a la Convención, fue una de las disposiciones que modificó en parte al CF. En el mismo se establece que pueden ingresar a los Círculos Infantiles los menores de 6 años y a los Hogares, niños entre 6 y 17 años. 

5. Esta es una de las normativas que modifica al CF y que es posterior a la Convención.

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