Por
MSc. Roberto C. Saborit Beltrán*
Según
lo establecido en la tercera pleca del artículo 65 de la Ley General de la
Vivienda (LGV) se debe proteger la convivencia de la “madre con uno o más hijos
menores que llevan tres o más años ocupando la vivienda y no tuvieren otro
lugar de residencia”. Aquí nos encontramos con la única protección a la mujer
con hijos de un matrimonio anterior, en momentos en que su actual cónyuge,
titular de la vivienda, pretende poner fin a la convivencia de ella y su prole.
(1)
Este
tipo de protección le es ajena a la institución del hogar común o conyugal o
familiar que el Derecho Comparado tanto ha abordado. Con esta norma se protege
una amplia gama de supuestos, pero a los efectos de este trabajo interesa que
es la única que protege la convivencia de las familias ensambladas. En cuanto a
la génesis de la familia ensamblada nos advierte Pérez Gallardo (2) que: “La
alta tasa de divorcialidad y de rupturas de uniones de hecho transita hacia la
formación de nuevas familias, en las que al menos uno de los miembros de la
pareja suma sus hijos habidos en uniones o matrimonios anteriores. Prevalece en
todo caso la presencia de los hijos de la mujer, en tanto que es lo más común
que ella tenga su guarda y cuidado”.
Las
crisis matrimoniales están entre los antecedentes habituales de la creación de
las familias ensambladas y en el caso que nos interesa examinar sobreviene una
segunda crisis matrimonial que sitúa a la mujer no titular y a sus hijos en una
posición aún más desventajosa que en el caso anterior. Y es que ahora se trata
de una crisis matrimonial cualitativamente distinta, pues no se desarrolla
entre los progenitores de los menores de edad, sino entre una madre con su
descendencia que fueron acogidos en la vivienda de su nueva pareja (padre
afín).
Tenue
es, sin duda, la protección de la convivencia para estos casos, primero porque
como en el caso anterior, no se pone en relación con el Derecho de Familia
sustantivo, que por demás es omiso en cuanto a la tuición de la familia ensamblada.
Preceptos como el artículo 33.1 del Código de Familia (CF) se limitan a poner a
cargo de la comunidad matrimonial de bienes “el sostenimiento de la familia y
los gastos en que se incurra en la educación y formación de los hijos comunes y
de los que sean de uno solo de los cónyuges”. Este precepto restringe cualitativa-
y cuantitativamente el género del sostén a los hijos.
A
diferencia de la institución de alimentos, que dentro de una amalgama de
obligaciones incluye el sostén del alimentante brindándoles “habitación”, en el
artículo 33.1 la obligación es sumamente cualificada. Por lo que buscar el
fundamento de la protección a la convivencia para estos casos en esta norma, resulta
a todas luces violenta.
Por
otra parte, la protección no se activa en casos de mujer con niños mayores de
tres años. En cuanto a la edad de los niños es cuestionable un rango tan
limitado, máxime cuando un texto trascendente como la Convención sobre los Derechos
del Niño, entiende por niño al ser humano menor de dieciocho años, salvo que en
virtud de la ley aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. (3)
Desde
el punto de vista de la tipificación legal, estos casos se enfrentan a las
mismas dificultades interpretativas que el anterior (pleca segunda). La
situación es compleja desde el momento en que el Tribunal Supremo Popular al
diferenciar “lugar de origen” de “otro lugar de residencia”, en la Sentencia No.
384/2000 precisa que: “este está en todo caso condicionado a la posibilidad, o
sea, que se trata de otro domicilio donde el mencionado individuo le es posible
también residir, aun sin antes haber vivido jamás en el mismo”. (4)
Basado
en lo dispuesto en la citada sentencia del Alto Foro cubano, una vez dispuesto
el cese de convivencia, la mujer con sus hijos sobre los que tiene la guarda y
cuidado, no solo tienen la posibilidad de regresar al lugar de donde ella procedía
antes de comenzar la unión matrimonial, sino que, además, ese no es el único al
que puede dirigirse con su descendencia, pues de haber otro, aunque nunca hayan
residido en él, la autoridad competente podrá evaluar el desplazamiento de esta
parte del núcleo familiar hacia el mismo.
La
situación no es problemática cuando contra quien se ejerció el cese de
convivencia es titular de ese otro lugar de residencia (5), tampoco debe ser
complicado, agrego yo, cuando el demandado o la demandada cedió por cualquier título
el derecho de propiedad sobre otra vivienda. (6) La incógnita surge cuando lo
es otra persona, pues ¿es dicha disposición vinculante para el titular de ese
otro lugar de residencia? A mi juicio no, en primer lugar por ser un tercero al
que se le estaría limitando, vía imposición en un proceso en que no participó,
el derecho a la libre determinación de los convivientes en su domicilio.
La
más inmediata realidad cubana torna problemática esta ecuación. La posibilidad
del individuo de retornar a ese otro lugar de residencia discurre por la
aprobación del titular, de lo contrario se coartaría, a ese titular, su derecho
a determinar libremente quiénes serán sus convivientes.
En
esta sede, como se trata de una limitación al derecho de propiedad impuesta por
una autoridad estatal, ya sea administrativa o judicial, debe constar
explícitamente en la Ley quiénes están obligados a soportarla. De lo contrario
resulta improcedente disponer casuísticamente esta obligación en virtud del
principio que postula que las normas restrictivas de los derechos no deben
interpretarse extensivamente. Para solucionar esta cuestión sin atropello legal
alguno, bastaría relacionar legalmente esta obligación de dar habitación con la
de los obligados recíprocamente a darse alimentos (cfr. artículo 123
CF).
En
sede judicial solo ha quedado clara la obligación de soportar dicha limitación
a los progenitores del declarado indeseable en la convivencia, aun cuando
dichos progenitores resultaren fallecidos al momento de la declaración de conviviente
indeseable. (7)
Estas
situaciones serían menos escabrosas de existir regulación legal para el hogar
común, conyugal o familiar, pues se protegería y tutelaría la seguridad
habitacional de los cónyuges y sus hijos en momentos de crisis matrimoniales o una
vez terminada la relación matrimonial (8) con normas de Derecho de Familia, que
como se sabe tienen una función distinta
a las del Derecho Inmobiliario que hoy se ocupa de esa protección.
La
actual regulación, además de otorgar la mínima protección para la mujer y sus
hijos, trae aparejado la completa desprotección del cónyuge varón. No obstante
el CF prefiera a la mujer para obtener la guarda y cuidado en caso de crisis matrimoniales
(9), no es imposible que sea atribuida al padre, el que de no ser titular del
derecho sobre la vivienda, quedaría desprotegido, sometido a los designios de
su pareja que en momentos de crisis puede dar lugar a abusos de derecho. Se trata
de casos de muy sencilla corrección si la protección estuviera volcada a
proteger el interés supremo del menor, que redundaría en que estos puedan
beneficiarse con el uso de la vivienda, beneficiando “per relationem en
dicha medida a aquel de los progenitores a quien se haya atribuido la custodia”
(10).
Sencillamente
no hay norma legal específica que proteja su convivencia y la de sus hijos en
estos casos, a no ser la genérica relativa a “cualquier otro caso que a juicio
de la autoridad competente constituya una manifiesta injusticia o un acto inhumano”
(cfr. última pleca del artículo 65 LGV). Esta, como toda norma
genérica, con un tipo legal al que se le desdibujan los perfiles (11), implica
evidentes riesgos de exclusiones injustas o inclusiones innecesarias. Además,
la doctrina legal ha dicho al adentrarse en la hermenéutica de estos casos que
“la aplicación del beneficio de la última pleca del artículo sesenta y cinco de
la Ley General de la Vivienda es facultad de la autoridad competente, es decir,
de la Dirección Municipal de la Vivienda correspondiente, según el juicio que
al respecto se forme, susceptible de ser revisada por la Sala de instancia solo
cuando aprecie una situación de injusticia flagrante” (12), por lo que
cabe acotar que la administración en dicha primera instancia, en razón de la
especialidad de la materia del derecho sobre la vivienda que se encarga de
operar, se distancia un tanto de la lógica del Derecho de Familia, en
consecuencia, resulta poco frecuente encontrar protección al derecho a la
convivencia en estos casos con una profunda fundamentación en normas
extrínsecas al Derecho Inmobiliario.
En
esta sede lo correcto sería establecer la protección del derecho a la
convivencia del cónyuge no titular al que se le confió la custodia de
los hijos comunes, buscando proteger el interés más necesitado de protección
latente en los menores. La vigente regulación se funda en una realidad que va
cambiando en nuestros días: la situación patrimonial desventajosa que ha acompañado
a la mujer por un perenne rezago sociocultural.
Límite temporal de la protección a la convivencia
Los
alimentos son considerados como elementos de subsistencia y sano desarrollo, la
obligación de proporcionarlos se establece hasta que los acreedores
alimentarios tengan la posibilidad económica y legal para subsistir por sí
mismos (13).
Por
eso en materia de protección al hogar familiar en el Derecho Comparado, la
indisponibilidad de la vivienda que fuera sede de la vida en común podrá ser
solicitada por el conviviente que ostente la guarda de los hijos menores de edad
o incapaces, hasta tanto estos arriben a la mayoría de edad o cese la
incapacidad (14). Lo mismo debe ocurrir y ocurre con el derecho a la
convivencia regulado en Cuba, no obstante no quedar claramente expresado en la
normativa, por lo que la inteligencia administrativa o judicial ha dejado su impronta
(15).
En
consecuencia es razonable que si luego de dispuesta la protección a la
convivencia varían las circunstancias que la motivaron, no debería dejar de
examinarse el asunto fundado en la apreciación de la cosa juzgada.
Existen
motivos íntimamente relacionados con la protección, que por la naturaleza de la
asistencia que la recorre, no pueden dejarse de observar. Entre ellos no debe
faltar la emancipación de los hijos menores, la modificación sustancial del
interés más necesitado de protección, la existencia de otro lugar de residencia
para el protegido, la convivencia matrimonial en otra vivienda o por la
existencia de un nuevo matrimonio del protegido en la convivencia o porque este
goce de una situación económica holgada que le facilite la adquisición de su
propia vivienda.
*Abogado.
Texto publicado en la Revista Cubana de Derecho, Edición No. 46,
Julio-Diciembre de 2015. Se publican fragmentos del original.
Notas:
1.
Para estos casos, el Código Civil chileno establece en su artículo 228: “La persona
casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de
ese matrimonio, solo podrá tenerlo en el hogar común, con el consentimiento de
su cónyuge”.
2.
PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., Familias
ensambladas, parentesco por afinidad y sucesión ab intestato: ¿Una ecuación lineal?, en http://projusticiafamiliar.org/wp-content/uploads/2011/10/PonenciaXVI.pdf,
en línea, consultado: 3 de julio de 2014, 23:29 horas, p. 6.
3.
Cfr. artículo 1 de la Convención
sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por
la Asamblea General en su Resolución No. 44/25 de 20 de noviembre de 1989.
4.
Sentencia No. 384 de 2000, de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal
Supremo Popular, ponente ACOSTA RICART.
5.
Ha dicho el Tribunal Supremo cubano: “… inútil resulta analizar las excepciones
establecidas en el artículo sesenta y cinco de la Ley General de la Vivienda
para eximir a los convivientes de la aplicación de las facultades conferidas
por el propio cuerpo legal en su artículo sesenta y cuatro, ya que tal
circunstancia obliga a considerar que no tienen necesidad habitacional alguna
al contar con un inmueble propio, con independencia de la edad que los mismos
tengan y el tiempo en que hayan permanecido en la vivienda”. Cfr. Sentencia No. 399 de 2000, de la
Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular, ponente
MORALES GONZÁLEZ.
6.
Pues ha dicho el Alto Foro cubano: “… el hecho mismo de haber cedido la inconforme
la titularidad de un inmueble a favor de un hijo suyo, lugar en el que incluso
todavía mantiene en el carné de identidad como su domicilio oficial (…) ello
obliga concluir que realmente el cese de convivencia contra ella decretado no
la coloca en estado de desamparo habitacional”. Cfr. Sentencia No. 540 de 2010, de la Sala de lo Civil y de lo
Administrativo del Tribunal Supremo Popular, ponente BOLAÑOS GASSÓ.
7.
Así se colige de la Sentencia No. 512 de 2000, de la Sala de lo Civil y de lo
Administrativo del Tribunal Supremo Popular, ponente MORALES GONZÁLEZ, en ella
se asegura que “la vivienda propiedad de los progenitores de una persona es,
sin lugar a duda, el lugar en el cual debe encontrar protección habitacional
quien no ha adquirido igual derecho en otra, conforme debe interpretarse de lo
establecido en la primera de las excepciones que el artículo sesenta y cinco de
la Ley General de la Vivienda (…) pues el espíritu del legislador no fue otro
que el señalado, es decir, reconocer como domicilio de los hijos el de sus
padres, derecho este que no puede desconocerse por el hecho del fallecimiento
de aquellos y la transferencia de la propiedad a uno de sus herederos, pues
éste responderá por las obligaciones del causante, de ahí que al impugnante deba
reconocérsele el derecho reclamado de convivir en la vivienda que actualmente
es propiedad de su hermano y que otrora lo fuera de los padres de ambos
litigantes, sin que ello quiera decir que este derecho pueda extenderse a otras
personas que integren el núcleo familiar del favorecido”.
8.
El Código Civil argentino busca fórmulas para mantener esa protección al disponer
en su artículo 211 que: “Dictada la sentencia de separación personal el cónyuge
a quien se atribuyó la vivienda durante el juicio, o que continuó ocupando el
inmueble que fue asiento del hogar conyugal, podrá solicitar que dicho inmueble
no sea liquidado ni partido como consecuencia de la disolución de la sociedad
conyugal si ello le causa grave perjuicio”.
9.
También la prefiere el Código Civil de Chile cuando los padres viven separados;
cfr. artículo 225.
10.
PINTO ANDRADE, Cristóbal, “La atribución judicial de la vivienda familiar cuando
existen hijos menores de edad”, en Revista
Jurídica de Castilla y León, No. 30, mayo de 2013, p. 5, disponible en
http://www.jcyl.es/web/jcyl/binarios/624/1015/Vivienda%20definitivodigital.pdf?blobheader=application%2Fpdf%3Bcharset%3DUTF8&blobheadername1=CacheControl&blobheadername2=Expires&blobheadername3=Site&blobheadervalue1=nostore%2Cno
cache%2Cmustreva, en línea, consultado el 7 de octubre de 2013 a las 19:14 hora.
11.
Ha dicho sin mucha precisión el Tribunal Supremo Popular: “… corporificándose
solo el acto injusto o inhumano a que se contrae la pleca quinta del mencionado
artículo sesenta y cinco, cuando en la persona del conviviente incidan
circunstancias especiales tales que de disponerse en su contra un cese de
convivencia, merezca tal consideración”; vid.
Único Considerando de la Sentencia No. 272 de 2000, ponente ACOSTA
RICART.
12.
Cfr. Único Considerando de la
Sentencia No. 269 de 2001, de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del
Tribunal Supremo Popular, ponente ARREDONDO SUÁREZ.
13.
Instituto de Investigaciones Jurídicas, Nuevo
Diccionario Jurídico Mexicano, UNAM, Editorial Porrúa, México, 1998, p.
163, disponible en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2478/4.pdf, en
líne, consultado: 23 de diciembre de 2013, 23:58 horas.
14. CASTRO MITAROTONDA,
Fernando H., “Uniones de hecho y…”, op.
cit. 32Ha considerado el Alto Foro cubano: “… la declaración que recaiga
acerca del derecho de ocupación de un conviviente en momento determinado no tiene
carácter definitivo e inmutable, por tratarse de una situación de hecho no
agotada y consecuentemente modificable si concurren las circunstancias que
permiten una declaración en contrario”; cfr.
Sentencia No. 232 de 29 de marzo de 2006.
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