5 jun. 2017

Hogar ensamblado y (des)protección de la convivencia en el hogar común



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Por MSc. Roberto C. Saborit Beltrán*
Según lo establecido en la tercera pleca del artículo 65 de la Ley General de la Vivienda (LGV) se debe proteger la convivencia de la “madre con uno o más hijos menores que llevan tres o más años ocupando la vivienda y no tuvieren otro lugar de residencia”. Aquí nos encontramos con la única protección a la mujer con hijos de un matrimonio anterior, en momentos en que su actual cónyuge, titular de la vivienda, pretende poner fin a la convivencia de ella y su prole. (1)
Este tipo de protección le es ajena a la institución del hogar común o conyugal o familiar que el Derecho Comparado tanto ha abordado. Con esta norma se protege una amplia gama de supuestos, pero a los efectos de este trabajo interesa que es la única que protege la convivencia de las familias ensambladas. En cuanto a la génesis de la familia ensamblada nos advierte Pérez Gallardo (2) que: “La alta tasa de divorcialidad y de rupturas de uniones de hecho transita hacia la formación de nuevas familias, en las que al menos uno de los miembros de la pareja suma sus hijos habidos en uniones o matrimonios anteriores. Prevalece en todo caso la presencia de los hijos de la mujer, en tanto que es lo más común que ella tenga su guarda y cuidado”.

Las crisis matrimoniales están entre los antecedentes habituales de la creación de las familias ensambladas y en el caso que nos interesa examinar sobreviene una segunda crisis matrimonial que sitúa a la mujer no titular y a sus hijos en una posición aún más desventajosa que en el caso anterior. Y es que ahora se trata de una crisis matrimonial cualitativamente distinta, pues no se desarrolla entre los progenitores de los menores de edad, sino entre una madre con su descendencia que fueron acogidos en la vivienda de su nueva pareja (padre afín).
Tenue es, sin duda, la protección de la convivencia para estos casos, primero porque como en el caso anterior, no se pone en relación con el Derecho de Familia sustantivo, que por demás es omiso en cuanto a la tuición de la familia ensamblada. Preceptos como el artículo 33.1 del Código de Familia (CF) se limitan a poner a cargo de la comunidad matrimonial de bienes “el sostenimiento de la familia y los gastos en que se incurra en la educación y formación de los hijos comunes y de los que sean de uno solo de los cónyuges”. Este precepto restringe cualitativa- y cuantitativamente el género del sostén a los hijos.
A diferencia de la institución de alimentos, que dentro de una amalgama de obligaciones incluye el sostén del alimentante brindándoles “habitación”, en el artículo 33.1 la obligación es sumamente cualificada. Por lo que buscar el fundamento de la protección a la convivencia para estos casos en esta norma, resulta a todas luces violenta.
Por otra parte, la protección no se activa en casos de mujer con niños mayores de tres años. En cuanto a la edad de los niños es cuestionable un rango tan limitado, máxime cuando un texto trascendente como la Convención sobre los Derechos del Niño, entiende por niño al ser humano menor de dieciocho años, salvo que en virtud de la ley aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. (3)
Desde el punto de vista de la tipificación legal, estos casos se enfrentan a las mismas dificultades interpretativas que el anterior (pleca segunda). La situación es compleja desde el momento en que el Tribunal Supremo Popular al diferenciar “lugar de origen” de “otro lugar de residencia”, en la Sentencia No. 384/2000 precisa que: “este está en todo caso condicionado a la posibilidad, o sea, que se trata de otro domicilio donde el mencionado individuo le es posible también residir, aun sin antes haber vivido jamás en el mismo”. (4)
Basado en lo dispuesto en la citada sentencia del Alto Foro cubano, una vez dispuesto el cese de convivencia, la mujer con sus hijos sobre los que tiene la guarda y cuidado, no solo tienen la posibilidad de regresar al lugar de donde ella procedía antes de comenzar la unión matrimonial, sino que, además, ese no es el único al que puede dirigirse con su descendencia, pues de haber otro, aunque nunca hayan residido en él, la autoridad competente podrá evaluar el desplazamiento de esta parte del núcleo familiar hacia el mismo.
La situación no es problemática cuando contra quien se ejerció el cese de convivencia es titular de ese otro lugar de residencia (5), tampoco debe ser complicado, agrego yo, cuando el demandado o la demandada cedió por cualquier título el derecho de propiedad sobre otra vivienda. (6) La incógnita surge cuando lo es otra persona, pues ¿es dicha disposición vinculante para el titular de ese otro lugar de residencia? A mi juicio no, en primer lugar por ser un tercero al que se le estaría limitando, vía imposición en un proceso en que no participó, el derecho a la libre determinación de los convivientes en su domicilio.
La más inmediata realidad cubana torna problemática esta ecuación. La posibilidad del individuo de retornar a ese otro lugar de residencia discurre por la aprobación del titular, de lo contrario se coartaría, a ese titular, su derecho a determinar libremente quiénes serán sus convivientes.
En esta sede, como se trata de una limitación al derecho de propiedad impuesta por una autoridad estatal, ya sea administrativa o judicial, debe constar explícitamente en la Ley quiénes están obligados a soportarla. De lo contrario resulta improcedente disponer casuísticamente esta obligación en virtud del principio que postula que las normas restrictivas de los derechos no deben interpretarse extensivamente. Para solucionar esta cuestión sin atropello legal alguno, bastaría relacionar legalmente esta obligación de dar habitación con la de los obligados recíprocamente a darse alimentos (cfr. artículo 123 CF).
En sede judicial solo ha quedado clara la obligación de soportar dicha limitación a los progenitores del declarado indeseable en la convivencia, aun cuando dichos progenitores resultaren fallecidos al momento de la declaración de conviviente indeseable. (7)
Estas situaciones serían menos escabrosas de existir regulación legal para el hogar común, conyugal o familiar, pues se protegería y tutelaría la seguridad habitacional de los cónyuges y sus hijos en momentos de crisis matrimoniales o una vez terminada la relación matrimonial (8) con normas de Derecho de Familia, que como se sabe tienen una  función distinta a las del Derecho Inmobiliario que hoy se ocupa de esa protección.
La actual regulación, además de otorgar la mínima protección para la mujer y sus hijos, trae aparejado la completa desprotección del cónyuge varón. No obstante el CF prefiera a la mujer para obtener la guarda y cuidado en caso de crisis matrimoniales (9), no es imposible que sea atribuida al padre, el que de no ser titular del derecho sobre la vivienda, quedaría desprotegido, sometido a los designios de su pareja que en momentos de crisis puede dar lugar a abusos de derecho. Se trata de casos de muy sencilla corrección si la protección estuviera volcada a proteger el interés supremo del menor, que redundaría en que estos puedan beneficiarse con el uso de la vivienda, beneficiando “per relationem en dicha medida a aquel de los progenitores a quien se haya atribuido la custodia” (10).
Sencillamente no hay norma legal específica que proteja su convivencia y la de sus hijos en estos casos, a no ser la genérica relativa a “cualquier otro caso que a juicio de la autoridad competente constituya una manifiesta injusticia o un acto inhumano(cfr. última pleca del artículo 65 LGV). Esta, como toda norma genérica, con un tipo legal al que se le desdibujan los perfiles (11), implica evidentes riesgos de exclusiones injustas o inclusiones innecesarias. Además, la doctrina legal ha dicho al adentrarse en la hermenéutica de estos casos que “la aplicación del beneficio de la última pleca del artículo sesenta y cinco de la Ley General de la Vivienda es facultad de la autoridad competente, es decir, de la Dirección Municipal de la Vivienda correspondiente, según el juicio que al respecto se forme, susceptible de ser revisada por la Sala de instancia solo cuando aprecie una situación de injusticia flagrante” (12), por lo que cabe acotar que la administración en dicha primera instancia, en razón de la especialidad de la materia del derecho sobre la vivienda que se encarga de operar, se distancia un tanto de la lógica del Derecho de Familia, en consecuencia, resulta poco frecuente encontrar protección al derecho a la convivencia en estos casos con una profunda fundamentación en normas extrínsecas al Derecho Inmobiliario.
En esta sede lo correcto sería establecer la protección del derecho a la convivencia del cónyuge no titular al que se le confió la custodia de los hijos comunes, buscando proteger el interés más necesitado de protección latente en los menores. La vigente regulación se funda en una realidad que va cambiando en nuestros días: la situación patrimonial desventajosa que ha acompañado a la mujer por un perenne rezago sociocultural.
Límite temporal de la protección a la convivencia
Los alimentos son considerados como elementos de subsistencia y sano desarrollo, la obligación de proporcionarlos se establece hasta que los acreedores alimentarios tengan la posibilidad económica y legal para subsistir por sí mismos (13).
Por eso en materia de protección al hogar familiar en el Derecho Comparado, la indisponibilidad de la vivienda que fuera sede de la vida en común podrá ser solicitada por el conviviente que ostente la guarda de los hijos menores de edad o incapaces, hasta tanto estos arriben a la mayoría de edad o cese la incapacidad (14). Lo mismo debe ocurrir y ocurre con el derecho a la convivencia regulado en Cuba, no obstante no quedar claramente expresado en la normativa, por lo que la inteligencia administrativa o judicial ha dejado su impronta (15).
En consecuencia es razonable que si luego de dispuesta la protección a la convivencia varían las circunstancias que la motivaron, no debería dejar de examinarse el asunto fundado en la apreciación de la cosa juzgada.
Existen motivos íntimamente relacionados con la protección, que por la naturaleza de la asistencia que la recorre, no pueden dejarse de observar. Entre ellos no debe faltar la emancipación de los hijos menores, la modificación sustancial del interés más necesitado de protección, la existencia de otro lugar de residencia para el protegido, la convivencia matrimonial en otra vivienda o por la existencia de un nuevo matrimonio del protegido en la convivencia o porque este goce de una situación económica holgada que le facilite la adquisición de su propia vivienda.
*Abogado. Texto publicado en la Revista Cubana de Derecho, Edición No. 46, Julio-Diciembre de 2015. Se publican fragmentos del original.
Notas:
1. Para estos casos, el Código Civil chileno establece en su artículo 228: “La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, solo podrá tenerlo en el hogar común, con el consentimiento de su cónyuge”.
2. PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., Familias ensambladas, parentesco por afinidad y sucesión ab intestato: ¿Una ecuación lineal?, en http://projusticiafamiliar.org/wp-content/uploads/2011/10/PonenciaXVI.pdf, en línea, consultado: 3 de julio de 2014, 23:29 horas, p. 6.
3. Cfr. artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su Resolución No. 44/25 de 20 de noviembre de 1989.
4. Sentencia No. 384 de 2000, de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular, ponente ACOSTA RICART.
5. Ha dicho el Tribunal Supremo cubano: “… inútil resulta analizar las excepciones establecidas en el artículo sesenta y cinco de la Ley General de la Vivienda para eximir a los convivientes de la aplicación de las facultades conferidas por el propio cuerpo legal en su artículo sesenta y cuatro, ya que tal circunstancia obliga a considerar que no tienen necesidad habitacional alguna al contar con un inmueble propio, con independencia de la edad que los mismos tengan y el tiempo en que hayan permanecido en la vivienda”. Cfr. Sentencia No. 399 de 2000, de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular, ponente MORALES GONZÁLEZ.
6. Pues ha dicho el Alto Foro cubano: “… el hecho mismo de haber cedido la inconforme la titularidad de un inmueble a favor de un hijo suyo, lugar en el que incluso todavía mantiene en el carné de identidad como su domicilio oficial (…) ello obliga concluir que realmente el cese de convivencia contra ella decretado no la coloca en estado de desamparo habitacional”. Cfr. Sentencia No. 540 de 2010, de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular, ponente BOLAÑOS GASSÓ.
7. Así se colige de la Sentencia No. 512 de 2000, de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular, ponente MORALES GONZÁLEZ, en ella se asegura que “la vivienda propiedad de los progenitores de una persona es, sin lugar a duda, el lugar en el cual debe encontrar protección habitacional quien no ha adquirido igual derecho en otra, conforme debe interpretarse de lo establecido en la primera de las excepciones que el artículo sesenta y cinco de la Ley General de la Vivienda (…) pues el espíritu del legislador no fue otro que el señalado, es decir, reconocer como domicilio de los hijos el de sus padres, derecho este que no puede desconocerse por el hecho del fallecimiento de aquellos y la transferencia de la propiedad a uno de sus herederos, pues éste responderá por las obligaciones del causante, de ahí que al impugnante deba reconocérsele el derecho reclamado de convivir en la vivienda que actualmente es propiedad de su hermano y que otrora lo fuera de los padres de ambos litigantes, sin que ello quiera decir que este derecho pueda extenderse a otras personas que integren el núcleo familiar del favorecido”.
8. El Código Civil argentino busca fórmulas para mantener esa protección al disponer en su artículo 211 que: “Dictada la sentencia de separación personal el cónyuge a quien se atribuyó la vivienda durante el juicio, o que continuó ocupando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal, podrá solicitar que dicho inmueble no sea liquidado ni partido como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal si ello le causa grave perjuicio”.
9. También la prefiere el Código Civil de Chile cuando los padres viven separados; cfr. artículo 225.
10. PINTO ANDRADE, Cristóbal, “La atribución judicial de la vivienda familiar cuando existen hijos menores de edad”, en Revista Jurídica de Castilla y León, No. 30, mayo de 2013, p. 5, disponible en http://www.jcyl.es/web/jcyl/binarios/624/1015/Vivienda%20definitivodigital.pdf?blobheader=application%2Fpdf%3Bcharset%3DUTF8&blobheadername1=CacheControl&blobheadername2=Expires&blobheadername3=Site&blobheadervalue1=nostore%2Cno cache%2Cmustreva, en línea, consultado el 7 de octubre de 2013 a las 19:14 hora.
11. Ha dicho sin mucha precisión el Tribunal Supremo Popular: “… corporificándose solo el acto injusto o inhumano a que se contrae la pleca quinta del mencionado artículo sesenta y cinco, cuando en la persona del conviviente incidan circunstancias especiales tales que de disponerse en su contra un cese de convivencia, merezca tal consideración”; vid. Único Considerando de la Sentencia No. 272 de 2000, ponente ACOSTA RICART.
12. Cfr. Único Considerando de la Sentencia No. 269 de 2001, de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo Popular, ponente ARREDONDO SUÁREZ.
13. Instituto de Investigaciones Jurídicas, Nuevo Diccionario Jurídico Mexicano, UNAM, Editorial Porrúa, México, 1998, p. 163, disponible en http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2478/4.pdf, en líne, consultado: 23 de diciembre de 2013, 23:58 horas.
14. CASTRO MITAROTONDA, Fernando H., “Uniones de hecho y…”, op. cit. 32Ha considerado el Alto Foro cubano: “… la declaración que recaiga acerca del derecho de ocupación de un conviviente en momento determinado no tiene carácter definitivo e inmutable, por tratarse de una situación de hecho no agotada y consecuentemente modificable si concurren las circunstancias que permiten una declaración en contrario”; cfr. Sentencia No. 232 de 29 de marzo de 2006.

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