30 de mayo de 2017

Crisis matrimoniales y derecho a la convivencia en el hogar común



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Por MSc. Roberto C. Saborit Beltrán*
El Código de Familia cubano (CF) conceptúa al matrimonio como la unión voluntaria de un hombre y una mujer a fin de hacer vida en común (cfr. artículo 2 y artículo 36 de la Constitución de la República). La circunstancia de hacer vida en común, además de un fin de la unión, se establece en el artículo 25 del CF como unos de los deberes de los cónyuges (1), en consecuencia, la noción del “hogar común” constituye pieza indispensable para la consecución del deber de convivencia entre los cónyuges.
El “hogar común” se concreta en la vivienda donde los cónyuges radican su residencia; pernoctan regularmente; instalan los recursos materiales para satisfacer sus necesidades cotidianas de alimento, vestido, higiene y en la que realizan las actividades asociadas a ellas.
La convivencia es un producto del establecimiento del hogar común e implica la ocupación conjunta de la vivienda donde se instaló ese hogar. El sostenimiento de la convivencia depende de la dinámica de las diferencias sociales, culturales, económicas, etc. Es, en términos generales, un término vinculado a la coexistencia pacífica y armónica de grupos humanos en un mismo espacio.

Por su parte, la llamada crisis jurídica del matrimonio es “provocada cuando se altera de alguna manera la estabilidad del vínculo conyugal, o del contenido de efectos del mismo (...) también la ruptura de las uniones no matrimoniales puede originar ciertas consecuencias jurídicas, y en tal caso tiene sentido hablar igualmente de crisis jurídica de uniones no matrimoniales”. (2)
Hacia una regulación que vincule el derecho a la convivencia con la institución del hogar común
Sin duda, nuestras condiciones socioculturales y económicas tienen particularidades que las hacen únicas, pero de ningún modo justifican no dispensarle protección normativa al residuo humano del matrimonio que entró en crisis: los hijos y el cónyuge que quedó a cargo de su custodia. Estas crisis también crean un residuo material imprescindible para mantener la estabilidad y seguridad socioeconómica y psicológica de ese residuo humano: la vivienda en que la pareja tenía instalado el hogar común.
La regulación para el hogar común u hogar familiar en momentos de crisis matrimoniales en la realidad cubana ha tenido que enfocarse en tutelar la seguridad habitacional de ese cónyuge y los hijos comunes una vez terminada la relación matrimonial, sin llegar a obligar al cónyuge titular del derecho sobre la vivienda a desplazarse del domicilio. Más allá de comprobar que la inexistencia de regulación para el hogar común es una falencia importante, se verá que la actual protección de la convivencia en momentos de crisis matrimoniales, además de ser ínfima para la mujer, trae aparejado la completa desprotección del cónyuge varón.
Lamentablemente no existe en el Derecho Positivo cubano disposición alguna que obligue a los cónyuges a fijar cuál será el hogar común, lamentable por ser la primera pieza para armar la estructura que sostiene la institución del hogar común. Que el consenso de los cónyuges fije cuál será el hogar común o en su defecto el juez, es importante para auxiliar, en su germinación, a la institución.
Definida una vivienda como hogar común podemos encontrarnos con varios supuestos, siendo los más comunes los siguientes: vivienda privativa de solo uno de los cónyuges o de ambos, ya sea en régimen de comunidad matrimonial o por cuota, o tratarse de una vivienda que un tercero ha cedido su goce a la pareja existiendo un título legitimador del uso o sin título y sin contraprestación. En este último caso aparece la figura de la ocupación en precario. En este extremo hay un principio que recorre a la institución del hogar común o familiar en toda su extensión y que es del tenor que la protección de la convivencia de uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, por tanto se exceptúa de protección a la ocupación en precario de la vivienda. Sucede que con la institución del hogar común o familiar, se trata de proteger un derecho que la familia ya tenía. Ergo, proteger al precarista sería atribuir una pesada carga a extraños al vínculo matrimonial, lo cual hasta el momento no se ha logrado justificar ni siquiera con la loable protección a la célula básica de la sociedad: la familia.
Desentrañando el fundamento de la protección para la institución del hogar común o familiar, Castro Mitarotonda (3) explica que “la importancia social de la familia impone, a veces, hacer prevalecer el derecho 'a' la vivienda por encima del derecho 'sobre la vivienda'; por eso la doctrina propicia que, aun contra la voluntad del titular registral, el cónyuge pueda afectar como bien de familia el inmueble ganancial de titularidad del otro cuando existan hijos menores”.
De muy diversas maneras en el Derecho Comparado se ha intentado resolver la discordia, y una y otra vez la concepción publicista del Derecho de Familia ha demostrado su propagación galopante sobre los despojos de la visión ius privatista que obstaculizaba la afectación de un bien raíz por motivos extracontractuales. Así la Ley uruguaya No. 18.246/2008, sancionada el 10 de enero, establece en su artículo 27: “El propietario o titular de un derecho real no podrá exigir que sus hijos de menos de dieciocho años de edad desocupen la vivienda de la que es titular, salvo que se les proporcione o dispongan de otra que les permita vivir decorosamente”.
El artículo 211 del Código Civil argentino protege a uno de los cónyuges que en momentos de quiebra matrimonial se expone a la pérdida de la vivienda que constituía el hogar conyugal. Este precepto se engarza con el artículo 1277 (4) en el sentido de que se necesite el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que esté radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces.
El Código Civil chileno autoriza declarar bien familiar al inmueble propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia (cfr. artículo 141) para a continuación imposibilitar enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario (cfr. artículo 142).
En cuanto al Código Civil español dispone en su artículo 96: “En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar (…) corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden”. Mientras que el artículo 233-20 del de Cataluña autoriza a la autoridad judicial a “atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes”.
El Código Civil venezolano establece (cfr. artículo 642) que en caso de divorcio o de separación judicial de cuerpos, conservará el derecho al hogar aquel a quien se atribuya la guarda de los hijos, extinguiéndose el hogar cuando no existan hijos.
Nótese que en la mayoría de los casos esta limitación, por lo invasiva, se justifica con la protección que brinda a los hijos y/o incapaces. Afectar un bien inmueble con la atribución de su uso a solo uno de los cónyuges (en el Derecho Comparado) o proteger la convivencia en el hogar común (en el ámbito de la legislación nacional) en momentos de crisis matrimoniales, de ninguna manera persigue condicionar el matrimonio a factores o motivaciones económicas; más bien apunta a proteger el matrimonio que engendró prole. Todas las normas relativas a esta materia buscan proteger el hogar familiar o conyugal. Hay que considerarla una institución tuitiva, “dirigida a fortalecer el principio de solidaridad que sufre un natural debilitamiento cuando los cónyuges se separan”. (5)
En el Derecho Positivo cubano, el marco de protección a la convivencia derivado de la relación matrimonial, no discurre para su realización por la institución del hogar común. Ante la inexistencia de un régimen de creación y establecimiento de la vivienda familiar u hogar común, el análisis del tema se traslada al campo del derecho sobre la vivienda.
En consecuencia, en casos de crisis matrimoniales, encontramos una flagrante falta de tutela desde el Derecho de Familia hacia la protección del hogar común, el descuido del legislador del CF es tal que no dedica precepto alguno a reglar o proteger dicha convivencia en momentos de crisis, separación o divorcio. El tema es trascendente a los efectos de la seguridad habitacional del cónyuge, y de los hijos comunes o no, que no tenían derecho de propiedad, arrendamiento o usufructo, o cualquiera otro de naturaleza real, sobre el inmueble en que se mantenía la vida en común.
La ausencia de protección, en la Ley sustantiva familiar, a la convivencia en el hogar común es una omisión inadmisible en estos tiempos. La obligación de convivencia entre los cónyuges se insufla y cobra sentido cuando no puede ser violentada por uno de los cónyuges gracias a su posición patrimonial privilegiada, es decir, por detentar un derecho real sobre la vivienda. Esta es una situación que está llamada a cambiar, toca ubicarla en la vorágine de situaciones que se vienen articulando y acogiendo gracias a la prestancia y eficiencia con que el Derecho de Familia moderno ha venido superponiéndose a las relaciones patrimoniales o de contenido económico, fundado en el contenido e interés social superior que tutela. (6)
La concepción moderna de la tutela del derecho de uso de la vivienda familiar u hogar común del matrimonio deriva directamente del deber de dar alimentos entre los excónyuges. Calmarza Cuencas (7) expone que a su juicio el “fundamento último de este derecho (…) no es más que una manifestación de la obligación general de alimentos entre parientes”, lo cual funda en lo preceptuado en el artículo 142 del Código Civil español, que entiende por alimentos todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, siendo exigibles cuando los necesite la persona que tenga derecho a percibirlos (según el artículo 148 del mismo cuerpo legal).
Similar contenido tiene la institución de alimentos en nuestra legislación. Aunque la Constitución de la República (CR 1976) restringe los alimentos a una obligación de los padres (cfr. artículo 38), doctrinalmente se trata de un deber jurídico entre parientes (8) y se define por el Código de Familia como “todo lo que es indispensable para satisfacer las necesidades de sustento, habitación y vestido…” (cfr. artículo 121 CF) (9). En esta sede nos interesa el derecho a la habitación, especie de alimento que se fundamenta en la necesidad humana de tener un hogar.
La obligación alimenticia precisa de la existencia de un sujeto legalmente obligado a prestar alimentos (alimentante) a otra que se encuentre en estado de necesidad (alimentista). A ambos sujetos los debe unir vínculos de parentesco o matrimonio. (10)
No queda duda de que los cónyuges “Están obligados, recíprocamente, a darse alimentos” (cfr. artículo 123 CF), precepto observable para momentos de crisis matrimoniales en los que subsiste legalmente el matrimonio, pero no existe precepto semejante aplicable en momentos de ruptura definitiva del vínculo matrimonial. En caso de divorcio es limitada la obligación de alimentos a la concesión de una pensión (cfr. artículo 56 CF). En el apartado primero de dicho artículo se establece un deber de brindar esta especie de alimentos por tiempo determinado; mientras que en el apartado segundo se indetermina dicho término por causa de incapacidad, edad, enfermedad u otro impedimento insuperable, siempre que dicho cónyuge esté imposibilitado de trabajar y, además, carezca de otros medios de subsistencia.
Como se observa, la proyección del alimento dentro de las regulaciones del CF en momento de crisis matrimoniales es patrimonialista y, por tanto, “tienen un contenido económico (…) estas relaciones no se centran en la realidad primaria del Derecho civil, esto es, la persona misma, sus atributos y cualidades como ser humano” (11). Prueba de ello es que el CF al regular la institución del alimento, se refiera constantemente al pago de la pensión (cfr. artículo 125), ingresos económicos (cfr. artículo 126), cuantía de los alimentos (cfr. artículos 127 y 128), recursos económicos (cfr. artículo 135), entre otros. En consecuencia, desde la ley sustantiva familiar no existe protección a la convivencia de los cónyuges en el hogar común, no obstante ser esta un género dentro de la institución del alimento.
Luego, se podría decir que el CF enuncia la protección de la convivencia de los cónyuges en el hogar común, pero al no existir mayor desarrollo legal en la legislación familiar, y al recogerse para los períodos de crisis matrimoniales un tipo de alimentos de carácter económico cuantificado, la práctica ha desplazado el examen de lo que es a todas luces una obligación alimenticia, a las aparentemente diáfanas normas del Derecho Inmobiliario, por ser estas las aplicables al momento de proteger la convivencia en caso de crisis matrimoniales.
En la realidad cubana, el derecho sobre la vivienda se ha escindido del Derecho Civil y constituye la parte más importante del Derecho Inmobiliario. El derecho a la convivencia (12) regulado en el Derecho Inmobiliario es un derecho a la ocupación no exclusiva de la vivienda, pues no implica el desplazamiento del titular. Es, por naturaleza, oponible a terceros (cfr. último párrafo del artículo 70.5 de la Ley No. 65 de 23 de diciembre de 1988, Ley General de la Vivienda) y tiene por objeto proteger a ciertos convivientes (cfr. artículo 65), ya sea por el vínculo consanguíneo en línea ascendente o descendente (cfr. pleca primera) o matrimonial (cfr. pleca segunda) que guardan con el titular de la vivienda, o por tratarse de personas perteneciente a grupos vulnerables (cfr. plecas tercera y cuarta). Sin embargo, para el legislador de esta Ley General de la Vivienda (LGV) no fue suficiente, por lo cual estableció una causal de protección genérica que abarca a cualquier otro caso que constituya una manifiesta injusticia o un acto inhumano (cfr. pleca quinta).
Lamentablemente, la protección a la convivencia, tutelada por el Derecho Inmobiliario revolucionario, nunca se ha relacionado con la obligación de los cónyuges de vivir juntos, ni con la existencia de un hogar común o vivienda familiar, tampoco se ha percibido como una variante de obligación alimenticia. Las normas vigentes sobre protección de la convivencia regulan casos en que pudieran tutelarse relaciones de convivencias derivadas del Derecho de Familia, pero lo cierto es que la tutela a esta arista es débil.
Atendiendo al régimen jurídico matrimonial imperante en Cuba y a la protección derivada del vínculo matrimonial no formalizado regulado en la LGV (cfr. segunda y tercera plecas del artículo 65), es dable entender que es hogar común tanto el que comparte con sus hijos la pareja formalmente casada, como la no casada. En consecuencia, el primer requisito es que se trate de una pareja con descendencia; el segundo, que hayan contraído matrimonio o que mantengan una unión consensual, y el tercero, que uno de ellos sea titular del derecho sobre la vivienda en que se estableció el hogar común.
Lo cierto es que el asunto atraviesa el escabroso tema de la disponibilidad de viviendas y se remite al uso de las herramientas de esta legislación que el Director Jurídico del Instituto Nacional de la Vivienda, al caracterizarla desde el año 2000 a la actualidad, revelaba los factores objetivos que la determinaban: “… el déficit habitacional y la falta de recursos materiales para que las personas pudieran resolver el mantenimiento, la conservación y la ampliación necesaria de sus capacidades habitacionales ante el crecimiento familiar o, sencillamente, la construcción de nuevas viviendas”. (13)
 *Abogado. Texto publicado en la Revista Cubana de Derecho, Edición No. 46, Julio-Diciembre de 2015. Se publican fragmentos del original.
 Notas:
1. De similares maneras se plasma en el Derecho Comparado; a manera de ejemplo, el Código Civil de Chile configura esta circunstancia como un derecho-deber, salvo que a algún cónyuge le asistan razones graves para no vivir en el hogar común (cfr. artículo 133).
 2. TENA PIAZUELO, Isaac, La noción jurídica de crisis conyugal, disponible en http://libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/nocionjuridica-crisis-conyugal-321629 en línea. Consultado: 3 de abril de 2014, 23:20 horas.
 3. CASTRO MITAROTONDA, Fernando H., “Uniones de hecho y atribución del hogar común”, en Derecho y Ciencias Sociales, abril 2009, p.102, disponible en http://sedici.unlp.edu.ar/bitstream/ handle/ 10915/15213/ Documento completo.pdf?sequence=1, en línea. Consultado: 8 de octubre de 2013, 18:06 horas.
 4. Cfr. artículo 1.277 del Código Civil argentino, que en lo que nos interesa preceptúa: “También será necesario el consentimiento de ambos cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que esté radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica aún después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o ganancial. El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible y el interés familiar no resultare comprometido”.
 5. CASTRO MITAROTONDA, Fernando H., Idem, p.105.
6. “… el Derecho de Familia está y estará por encima, en un plano superior, al derecho de personas (…) porque se trata de otro derecho distinto, social, más humano y no limitada su tutela al ente individual, sino que comprende (…) a la sociedad toda, por esa razón parte de la defensa de su célula, de su seno primigenio: la familia”. Cfr. en ÁLVAREZ TORRES, Osvaldo Manuel, “Derecho de Familia: orden público versus ius privatismo”, en Boletín ONBC, No. 48, abril-junio 2013, Ediciones ONBC, La Habana, p. 8.
 7. Cfr. CALMARZA CUENCAS, Ernesto, “Atribución judicial de uso de la vivienda familiar y los procesos de ejecución”, en Estudios de Derecho Privado en homenaje a Juan José Rivas Martínez, tomo II, Agustín PÉREZ-BUSTAMANTE DE MONASTERIO (director); Ángel VALERO FERNÁNDEZ-REYES, Antonio PÉREZ-COCA CRESPO y Leonardo B. PÉREZ GALLARDO (coordinadores), Editorial Dykinson, Madrid, 2013, p.936.
8. “No comienza a ser reconocido hasta el S. II d.C., en época de los emperadores Antonino Pío y Marco Aurelio, los cuales —influenciados en cierta medida por las doctrinas estoicas— impusieron en casos específicos una obligación de alimentos entre parientes, asignándoles una tutela extraordinem; esta obligación irá desarrollándose gracias también a la influencia del Cristianismo hasta asumir en el sistema justinianeo caracteres similares a los de las legislaciones contemporáneas”. Cfr. QUINTANA ORIVE, Elena, En torno al deber legal de alimentos entre cónyuges en el Derecho Romano, en http://local.droit.ulg.ac.be/sa/rida/file/2000/quintana.pdf, en línea, consultado: 24 de diciembre de 2013, 0:36 hora, pp.180 y 181. No obstante, concluye la autora “que si bien no puede hablarse de un deber legal de alimentos entre cónyuges en Derecho Romano, ni siquiera en época de Justiniano, existían instituciones como la dote o los legados en favor de la viuda que demuestran que el officium mariti de dar manutención debida a la esposa tuvo un cierto reconocimiento jurídico. Una demanda judicial de alimentos entre los esposos solo fue aceptada en la teoría y práctica del derecho común”. Cfr. p.192.
9. Algunos códigos como el de la República Argentina estipulan que: “Los esposos se deben mutuamente fidelidad, asistencia y alimentos” (cfr. artículo 198) sin especificar en qué consisten, pero la mayoría coinciden al menos en que comprenden habitación; cfr. códigos civiles Federal de
México, artículo 308; “alojamiento” el de Venezuela; en el legado de alimentos el de Nicaragua comprende a la “habitación” en el artículo 1146 (país este donde existe una Ley de Alimentos, número 143 de 1992), entre otros. 10CÁNOVAS GONZÁLEZ, Daimar, “La obligación legal de alimentos”, en Ensayos sobre Derecho de Obligaciones, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 68-69.
11. VALDÉS DÍAZ, Caridad del Carmen, “Comentario al artículo 1”, en Comentarios al Código Civil cubano, tomo I, volumen I (artículos del 1 al 37), Leonardo B. PÉREZ GALLARDO (director), Editorial Universitaria Félix Varela, La Habana, 2013, p. 7.
12. La definición de convivientes que da la Ley está referida a: “las personas que sin encontrarse en ninguno de los casos de ocupación ilegal a que se refiere la presente Ley, residen con el propietario y forman parte del grupo familiar que ocupa la vivienda, aunque no tengan relación de parentesco alguno con el propietario” (cfr. segundo párrafo del artículo 64, Ley No. 65/1988 de 23 de diciembre, Ley General de la Vivienda).
13. HERRERA LINARES, Santiago, Modificaciones a la Ley General de la Vivienda: más allá de la letra, Ediciones ONBC, La Habana, 2013, p.32.
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